27 Apr La pubblicazione delle immagini: una linea d’ombra tra la privacy e la tutela patrimoniale del dato
Autori: Vittoria Mazzotta, Francesca Tugnoli, Eleonora Margherita Auletta
Premessa
Il filosofo Herbert Marshall McLuhan[1] diceva: “Fotografia, foto-grafia, significa scrivere con la luce. La fotografia, il cinema, conferiscono una specie di immortalità, una preminenza alle immagini e non alla vita reale”. Ancora non aveva visto la luce il Regolamento Europeo sulla protezione dei dati personali n. 2016/679 (“GDPR”) con il relativo art.7 e la conseguente possibilità di revoca[2], da parte dell’interessato, del consenso precedentemente prestato al Titolare del trattamento (anche solo “Titolare”), in merito alla pubblicazione della propria immagine, che, pertanto, perde così il carattere dell’“immortalità”.
Basi giuridiche per la pubblicazione delle proprie immagini: il consenso e, in via minoritaria, il legittimo interesse
Il trattamento delle immagini si basa, in via principale, sul consenso dell’interessato e solo in via residuale – e per ipotesi ben specifiche – sul legittimo interesse del Titolare[3]. Il consenso privacy alla pubblicazione delle immagini è, poi, fortemente interconnesso con un altro istituto giuridico: l’autorizzazione allo sfruttamento economico delle stesse. Entrambi gli istituti, come vedremo di seguito, hanno funzioni e implicazioni diverse.
a) Consenso
La pubblicazione delle immagini è diventata parte della vita quotidiana di ciascun individuo. I social network – che hanno esponenzialmente alimentato la condivisione della vita privata con il pubblico – straripano di foto e di video che ritraggono i momenti più disparati della quotidianità di ciascuno di noi. Il legislatore europeo ha, pertanto, cercato di limitare il proliferare continuo e quasi “disperato” di tale diffusione di contenuti estremamente delicati, imponendo l’ottenimento del preventivo consenso dell’interessato, ossia del soggetto rappresentato nell’immagine, qualora la pubblicazione della foto o del video venga fatta da un terzo che assume il ruolo di Titolare[4].
Il ricorso ad altre basi giuridiche per il trattamento delle immagini di un soggetto interessato – soprattutto ove tali contenuti siano oggetto di successiva diffusione – pare, in via generale, non ammissibile.
Se, dunque, un Titolare del trattamento vuole pubblicare le immagini dei propri dipendenti o clienti o, in generale, dei partecipanti ad un evento aziendale, dovrà ottenere il consenso – tramite apposita autorizzazione – da parte di questi ultimi, in quanto soggetti interessati. Al riguardo, è opportuno rilevare come esulino dall’ambito della richiesta del preventivo consenso dell’interessato – ad eccezione delle ipotesi che si vedranno di seguito – i casi in cui la raccolta e diffusione delle immagini avvenga tra persone fisiche nell’esecuzione di attività a carattere esclusivamente personale o domestico, in quanto fuori dalla portata applicativa del GDPR (cfr. art. 2(2)c del GDPR).
b) Legittimo interesse
Solo residualmente, il Titolare può trattare le immagini sulla base del proprio interesse legittimo, ex art. 6(1)f del GDPR[5]. Le condizioni legittimanti tale possibilità sono molto stringenti ed in particolare:
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- nel caso in cui gli interessati siano dipendenti;
- qualora la pubblicazione dell’immagine del dipendente abbia luogo unicamente per uso interno (ad es., pubblicazione della fotografia/immagine del dipendente nell’intranet e/o account di posta elettronica e/o social messenger aziendali) e venga, quindi, meno la possibilità di diffusione dell’immagine all’esterno;
- previa effettuazione di un test di bilanciamento degli interessi in gioco, la c.d. “LIA” (Legitimate Interest Assessment) da cui risulti che il trattamento non lede i diritti e le libertà dei soggetti interessati. Tale LIA dovrà, dunque, mettere in bilanciamento, da un lato, l’interesse del Titolare (tra cui, a titolo esemplificativo, la migliore gestione delle risorse a livello organizzativo) e, dall’altro, i diritti e le libertà dell’Interessato (dipendente), che potrebbe non desiderare la pubblicazione della propria immagine.
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Oltre a quanto indicato sopra, il trattamento delle immagini si può fondare anche su altre basi giuridiche (ad es., l’esecuzione di un contratto). Infatti, quando la concessione dell’utilizzo dei diritti di immagine degli interessati costituisce a tutti gli effetti l’oggetto del contratto di lavoro (ad es., nei contratti con modelli/e e/o influencer), Il fondamento di tale trattamento avviene sulla base giuridica di cui all’art. 6(1)b del GDPR[6].
Differenze tra consenso privacy e autorizzazione ex Legge sul diritto d’autore per la pubblicazione delle proprie immagini: conseguenze pratiche
A ben vedere, quandanche il Titolare voglia procedere con la pubblicazione di immagini raccolte nei contesti sopra citati[7], non è solo con il GDPR con cui deve misurarsi, in quanto tale trattamento è regolato da diverse disposizioni normative; in particolare:
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- l’ar 10 c.c.[8] che ha l’obbiettivo di tutelare il decoro e la reputazione della persona umana;
- l’art. 7 GDPR che, attribuendo al soggetto interessato[9] il potere di autorizzare o meno la pubblicazione della propria immagine, gli fornisce protezione sotto il profilo della tutela dei suoi dati personali;
- l’art. 96 della Legge sul Diritto d’autore[10] che si occupa di regolamentare lo sfruttamento economico delle immagini, inteso come diritto concedibile a titolo oneroso o gratuito a specifici soggetti e loro aventi causa.
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Questi diritti sono tra loro interconnessi e determinano conseguenze applicative di non poco conto. Anzitutto preme rilevare che, ove il Titolare decida di fondare il trattamento sul consenso privacy, dovrà ottenere altresì l’autorizzazione allo sfruttamento economico dell’immagine di cui all’art. 96 della Legge sul Diritto d’autore. Invero, tale articolo conferma che, salvo ipotesi specifiche[11], la pubblicazione dell’immagine di una persona può avvenire solo previo consenso di quest’ultima. Tale autorizzazione è concetto più stringente del consenso privacy, perché include anche la cessione – da parte del cedente – dello sfruttamento commerciale, a titolo oneroso o gratuito, dell’immagine a favore del cessionario. Ciò comporta che, in caso di revoca del consenso prestato al trattamento dei dati[12], verrà irrimediabilmente investito – data la natura assoluta del diritto alla protezione dei dati personali – anche il consenso allo sfruttamento delle immagini di cui al punto 3) che precede, salvo risarcimento del danno o indennizzo[13].
Tale pretesa risarcitoria è conseguente al fatto che la revoca del consenso allo sfruttamento delle immagini, precedentemente concesso dal soggetto ivi ritratto al Titolare, potrebbe essere qualificata quale ipotesi di inadempimento contrattuale tale da legittimare la richiesta del Titolare ad una compensazione per il danno subito.
Differenti considerazioni possono farsi nell’ipotesi in cui il trattamento sia fondato su una base giuridica diversa dal consenso, ad esempio l’esecuzione del contratto, in quanto, in tal caso, non si pone un problema di revoca del consenso, con la conseguenza che, seppur dovranno essere garantiti gli altri diritti privacy previsti dal GDPR, non si creerà tale interconnessione tra base giuridica del trattamento del dato e conseguente autorizzazione allo sfruttamento economico dell’immagine.
Con riferimento alla quantificazione del pregiudizio sofferto si possono tenere in considerazione diversi elementi da valutare, di volta in volta, sulla base delle circostanze del caso di specie, quali, a titolo esemplificativo:
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- il numero di immagini per le quali è stato prestato il consenso;
- le modalità di diffusione delle immagini;
- le finalità di sfruttamento inizialmente consentite;
- il tempo intercorso tra la concessione del consenso e la sua revoca;
- la tipologia professionale di soggetto che ha rilasciato il consenso.
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Per limitare eventuali conseguenze dannose sul piano civilistico, ove possibile, il Titolare può implementare misure tecniche che rendano, fin dalla progettazione del trattamento, agevoli eventuali interventi di offuscamento o distruzione mirata dell’immagine del soggetto interessato in modo da inibirne l’identificazione e così cessare il trattamento.
Un’ulteriore pretesa risarcitoria – patrimoniale e non patrimoniale – potrebbe, talvolta, essere avanzata dall’interessato, o da suoi stretti congiunti, in caso di abuso nell’uso dell’immagine per violazione dell’art. 10 c.c. Ai sensi di tale norma, qualora l’immagine sia esposta e/o pubblicata fuori dai casi consentiti o con lo scopo di ledere il decoro o la reputazione dell’interessato, risulta vantabile in sede di giudizio, su richiesta di quest’ultimo, la pretesa relativa alla cessazione dell’abuso, corredata dall’eventuale richiesta di risarcimento del danno subito.
Conclusioni
In conclusione, il trattamento delle immagini può fondarsi – in ipotesi specifiche – su basi legali, diverse dal consenso; in ogni caso, il Titolare, dovrà comunque richiedere (salvi casi specifici ed eccezionalmente riportati all’art. 96 della Legge sul Diritto d’autore) al soggetto interessato la sottoscrizione di un’autorizzazione con cui quest’ultimo gli cede i diritti allo sfruttamento economico della propria immagine.
Diversamente da quanto avviene per le altre basi giuridiche, la revoca del consenso privacy ha risvolti anche sul piano civilistico dal momento che potrebbe comportare una richiesta di risarcimento del danno da parte del Titolare, a fronte del potenziale pregiudizio subito conseguentemente alla revoca dell’autorizzazione data, potendo quest’ultima essere qualificata quale inadempimento contrattuale.
[1] Herbert Marshall McLuhan è stato un sociologo, filosofo, critico letterario e professore canadese. La fama di Marshall McLuhan è legata alla sua interpretazione innovativa degli effetti prodotti dalla comunicazione sia sulla società nel suo complesso sia sui comportamenti dei singoli. Nato il 21 luglio 1911, Edmonton, Canada e morto nel dicembre 1980, Toronto, Canada.
[2] L’art. 7(3) del GDPR, infatti, recita “l’interessato ha il diritto di revocare il proprio consenso in qualsiasi momento. La revoca del consenso non pregiudica la liceità del trattamento basata sul consenso prima della revoca. Prima di esprimere il proprio consenso l’interessato è informato di ciò. Il consenso è revocato con la stessa facilità con cui è accordato”.
(L_2016119IT.01000101.xml (europa.eu))
[3] Si prega di tenere in considerazione che, oltre alle basi giuridiche indicate, il trattamento delle immagini può anche basarsi sull’art. 6(1)b del GDPR che così dispone: “il trattamento è necessario all’esecuzione di un contratto di cui l’interessato è parte o all’esecuzione di misure precontrattuali adottate su richiesta dello stesso”. Ciò avviene, a titolo esemplificativo, nei casi dei contratti con i modelli/infuencer/testimonials in cui la cessione dell’utilizzo dei diritti di immagine degli interessati costituisce a tutti gli effetti l’oggetto del contratto. Nei casi citati, il trattamento delle immagini degli interessati si basa sull’esecuzione del contratto di lavoro. (L_2016119IT.01000101.xml (europa.eu))
[4] Il Titolare del trattamento, secondo la definizione data di cui all’art. 4 del GDPR, è: “la persona fisica o giuridica, l’autorità pubblica, il servizio o altro organismo che, singolarmente o insieme ad altri, determina le finalità e i mezzi del trattamento per la protezione dei dati personali […]”. (L_2016119IT.01000101.xml (europa.eu))
[5] Tra le basi giuridiche su cui fondare il trattamento dei dati personali, è incluso il legittimo interesse. L’art. 6(1)f del GDPR, infatti, così dispone: “[…] il trattamento è necessario per il perseguimento del legittimo interesse del titolare del trattamento o di terzi, a condizione che non prevalgano gli interessi o i diritti e le libertà fondamentali dell’interessato che richiedono la protezione dei dati personali, in particolare se l’interessato è un minore.”
(L_2016119IT.01000101.xml (europa.eu)
[6] L’art. 6(1)b del GDPR, infatti, recita: “[…] il trattamento è necessario all’esecuzione di un contratto di cui l’interessato è parte o all’esecuzione di misure precontrattuali adottate su richiesta dello stesso”.
(L_2016119IT.01000101.xml (europa.eu))
[7] Ricordiamo, come anticipato sopra, che il Titolare dovrà sempre richiedere l’autorizzazione al soggetto interessato per la pubblicazione delle proprie immagini. L’art. 97 della Legge sul Diritto d’autore n. 633 del 22 Aprile 1941, tuttavia, afferma che: “Non occorre il consenso della persona ritrattata quando la riproduzione dell’immagine è giustificata dalla notorietà o dall’ufficio pubblico coperto, da necessità di giustizia o di polizia, da scopi scientifici, didattici o culturali, o quando la riproduzione è collegata a fatti, avvenimenti, cerimonie di interesse pubblico o svoltisi in pubblico. […]”.
[8] In particolare, l’art. 10 c.c.: “Qualora l’immagine di una persona o dei genitori, del coniuge o dei figli sia stata esposta o pubblicata fuori dei casi in cui l’esposizione o la pubblicazione è dalla legge consentita, ovvero con pregiudizio al decoro o alla reputazione della persona stessa o dei detti congiunti, l’autorità giudiziaria, su richiesta dell’interessato, può disporre che cessi l’abuso, salvo il risarcimento dei danni”.
[9] La definizione di interessato è data dall’art. 4 del GDPR e deve intendersi come “[…] persona fisica identificata o identificabile («interessato»)”.
(L_2016119IT.01000101.xml (europa.eu))
[10] In particolare, l’art. 96 della Legge sul Diritto d’Autore sopra citata dispone che: “Il ritratto di una persona non può essere esposto, riprodotto o messo in commercio senza il consenso di questa, salve le disposizioni dell’articolo seguente. Dopo la morte della persona ritrattata si applicano le disposizioni del 2°, 3° e 4° comma dell’art. 93.”
[11] Vedi nota n. 6
[12] A meno che non esistano altri fondamenti giuridici per conservare l’immagine, questa deve essere cancellata. L’art. 17(1)b del GDPR, infatti, afferma che: “L’interessato ha il diritto di ottenere dal titolare del trattamento la cancellazione dei dati personali che lo riguardano senza ingiustificato ritardo e il titolare del trattamento ha l’obbligo di cancellare senza ingiustificato ritardo i dati personali, se sussiste uno dei motivi seguenti: […] b) l’interessato revoca il consenso su cui si basa il trattamento conformemente all’articolo 6, paragrafo 1, lettera a), o all’articolo 9, paragrafo 2, lettera a), e se non sussiste altro fondamento giuridico per il trattamento”.
(L_2016119IT.01000101.xml (europa.eu))
[13] Diversamente, non accade in senso contrario, ossia in caso in cui venga revocata l’autorizzazione allo sfruttamento delle immagini, la quale, avendo natura prettamente commerciale/economica e non essendo assimilabile ad un diritto assoluto, non ha effetti sul consenso privacy eventualmente prestato.
