29 Giu Covid-19 e responsabilità del datore di lavoro

Premessa

Come noto, la recente pandemia da Covid-19 ha rivoluzionato le modalità di gestione del lavoro di tutte le imprese. Tuttavia, è con l’avvio della cd. “Fase 3”, e dunque con la riapertura di tutte le attività produttive, che le prescrizioni emanate negli scorsi mesi hanno iniziato ad esplicare la massima efficacia e rispetto a tali prescrizioni le imprese dovranno – con sempre maggiore incidenza – confrontarsi.

Ma come deve agire il datore di lavoro per fronteggiare i rischi e prevenire la diffusione del contagio sui luoghi di lavoro?

Le disposizioni che si sono susseguite in questi mesi sono tante e disomogenee. Cerchiamo di fare chiarezza.

Il contagio da Covid-19 come infortunio sul luogo di lavoro

Anzitutto, occorre ricordare che l’Inail con la circolare 3 aprile 2020, n. 13 ha fornito le indicazioni operative da seguire in caso di lavoratori che avevano contratto l’infezione da Covid-19 in occasione di lavoro, a seguito dell’entrata in vigore della disposizione di cui all’art. 42, comma 2, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 convertito, con modificazione, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27[1], che ha stabilito che se l’infezione è contratta in occasione di lavoro è tutelata presso l’Inail quale infortunio sul lavoro e ciò anche nella situazione di pandemia causata da un diffuso rischio di contagio in tutta la popolazione.

Riflessi pratici per il datore di lavoro

L’Inail ha pertanto equiparato il contagio da SARS-Cov 2 a qualsiasi altra ipotesi di patologia infettiva contratta in occasione di lavoro poiché, per orientamento consolidato, la “causa virulenta” va equiparata alla “causa violenta” propria dell’infortunio.

Nella citata circolare l’Inail ha avuto modo di dettagliare in quali casi vige la tutela risarcitoria precisando che, per gli operatori sanitari esposti ad un elevato rischio di contagio, vige la presunzione semplice di origine professionale del contagio, considerata appunto la elevatissima probabilità che gli stessi vengano a contatto con il nuovo coronavirus. Ma a una condizione di elevato rischio di contagio possono essere ricondotte anche altre attività lavorative che comportano il costante contatto con il pubblico/l’utenza per le quali, analogamente, vige il principio della presunzione semplice sopra citato. A queste si aggiungono altri casi che, seppur mancando la prova di specifici episodi contagianti o comunque di indizi “gravi precisi e concordanti” tali da far scattare la presunzione semplice, verranno comunque considerati meritevoli di tutela. In ipotesi di contagio, poi, l’Inail ha avuto modo di estendere la tutela assicurativa anche al caso in cui il contagio sia avvenuto in itinere, equiparando a tutti gli effetti l’ipotesi di contagio da coronavirus all’infortunio del lavoratore (che copre, come noto, anche l’infortunio occorso nel tragitto da/verso il luogo di lavoro).

Nonostante quanto sopra, l’Inail ha poi integrato la propria precedente circolare con la n. 22 del 20 maggio 2020 con la quale ha chiarito che, in caso di riconoscimento del diritto alle prestazioni da parte dell’Istituto, ciò non può per ciò stesso assumere rilievo in sede civile e penale. In particolare, si apprende dalla circolare  dell’Inail, nel caso di infortunio liquidato, per aversi la responsabilità penale del datore di lavoro il P.M. dovrà dimostrare la sussistenza del nesso causale tra l’infortunio del lavoratore e l’assenza di prescrizioni/protocolli idonei a prevenire il rischio di contagio e, dunque, non sarà di per sé sufficiente la sola presenza di un contagio contratto sul luogo di lavoro, ma occorrerà dimostrare che il datore di lavoro ha omesso colposamente di applicare le cautele necessarie e idonee a prevenire il rischio di diffusione del contagio.

231 e rischi

Quanto sopra si riflette anche rispetto all’aggiornamento dei Modelli di Organizzazione e Gestione dell’azienda redatti ai sensi del D.lgs. 231/2001 (di seguito “Modelli”). Infatti, lo scorso 10 giugno anche Confindustria è intervenuta sul tema con un paper[2] volto a chiarire sia gli obblighi ai sensi del D.lgs. 231/2001, che le connesse responsabilità delle aziende nell’attuale situazione pandemica. In particolare, Confindustria ha avuto modo di chiarire che, a fronte di rischi “indiretti” da contagio, che costituiscono semplicemente l’incremento di possibili aree di esposizione a rischio già ampiamente mappate dai Modelli (es. rischi di corruzione, antiriciclaggio, reati informatici, ecc.), esiste un cd. rischio “diretto” connesso alla tutela dei lavoratori contro gli infortuni sul lavoro. Anche tale rischio dovrebbe essere già adeguatamente ed ampiamente coperto dal Modello in quanto ai sensi dell’art. 30 D.Lgs. 81/08 “il modello di organizzazione e di gestione idoneo ad avere efficacia esimente della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231, deve essere adottato ed efficacemente attuato, assicurando un sistema aziendale per l’adempimento di tutti gli obblighi giuridici”, obblighi dettagliatamente indicati al primo comma dell’art. 30 del D.lgs. sopra citato.  Infatti, anche prima dell’emergenza epidemiologica i reati in materia di salute e sicurezza erano contemplati quali fattispecie presupposto della responsabilità amministrativa degli enti (in particolare, si fa riferimento ai reati di lesioni personali colpose e omicidio colposo commessi in violazione delle norme antinfortunistiche, ai sensi degli articoli 589 e 590 c.p.).

Pertanto, l’esposizione dei lavoratori al rischio da contagio nei luoghi di lavoro impone, per il datore di lavoro, in attuazione (anche) dei presidi previsti nel Modello 231, l’obbligo di predisporre le adeguate misure che tutelino i lavoratori da tale rischio, ai sensi dell’articolo 2087 cc.

Alla luce di quanto sopra, dunque, di per sé l’emergenza Covid-19 non comporterà la necessità di un aggiornamento del Modello, laddove questo sia già idoneo ed efficace; ciò fatta salva l’ipotesi che questo debba essere aggiornato in presenza di specifici protocolli in materia di prevenzione della salute e della sicurezza sui luoghi di lavoro, in quanto sarà necessario “implementare il sistema gestionale sottostante: è a quest’ultimo livello che le aziende dovranno valutare, ad esempio, l’opportunità di un addendum alla valutazione dei rischi […], con conseguente adozione delle relative misure preventive” (cfr. pag 5, Paper opinion di Confindustria sopra citata).

Un ulteriore ambito di attenzione, invece, riguarda i flussi verso l’ODV in considerazione della possibile eccezionale intensità e/o frequenza di esposizione ai rischi già mappati. In particolare, con riferimento a quanto sopra indicato rispetto al rischio diretto afferente alla salute e sicurezza, all’ODV, come noto, compete il compito di vigilare sul funzionamento e sull’osservanza del Modello  [che] si traduce – ai sensi dell’art. 30 D.Lgs. 81/08 – nel verificare che il sistema aziendale tenga il passo rispetto (i) al fenomeno naturalistico (ii) alle norme emergenziali (iii) alle indicazioni extranormative, intendendosi per tali i protocolli tra Governo e parti sociali, le circolari degli enti coinvolti nella gestione dell’emergenza, le buone prassi condivise[3].

In tal senso, occorre che l’ODV mantenga uno stretto contatto con tutti i soggetti chiamati a: i) adottare i Protocolli redatti in ossequio ai provvedimenti delle Autorità; ii) eseguire i controlli operativi sull’effettivo rispetto di tali precauzioni, tra cui in primis con il comitato interno, che dovrà – come vedremo di seguito – essere istituito per presidiare il rispetto dei protocolli adottati dall’azienda. A tal fine, dovranno essere intensificati ovvero istituiti idonei flussi informativi verso l’ODV a integrazione di quelli già esistenti. Inoltre, l’ODV dovrà verificare l’adeguatezza dei suddetti protocolli e le attività di vigilanza svolte dovranno essere riflesse in adeguata reportistica. In questo senso, può risultare utile la predisposizione di check list sul rispetto delle misure di contenimento, da compilare periodicamente e fare oggetto di adeguata informativa tra i diversi soggetti coinvolti.

Cosa fare dunque?

I datori di lavoro dovranno pertanto attivarsi per evitare di incorrere in una responsabilità colposa per le lesioni cagionate ai danni del lavoratore, e dunque porre in essere una serie di misure di protezione atte a prevenire il rischio di contagio.

A tal fine, anzitutto si suggerisce di integrare il DVR prevedendo una specifica valutazione del rischio biologico da contagio Covid-19. Tale addendum dovrà essere oggetto di valutazione anche da parte dell’ODV. Ma come integrare il DVR? Sul punto, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro[4] è chiaro nel sostenere che non è possibile che sia il datore di lavoro ad individuare l’indice di rischio di una malattia sconosciuta, e dunque il compito del datore di lavoro si limita alla sola doverosa attuazione scrupolosa delle misure che le Autorità hanno adottato e continueranno ad adottare, nonché alla vigilanza volta ad assicurare che i lavoratori si adeguino a tali misure.

Pertanto, i datori di lavoro potranno andare esenti da responsabilità civile e penale qualora dimostrino di aver adottato le misure imposte dalle Autorità che sono le uniche, a fronte di una realtà epidemiologica ancora sconosciuta, a fornire le indicazioni valide per prevenire la diffusione del contagio. Tra queste ricordiamo gli obblighi di: (i) informazione: tutti i lavoratori e chiunque entri in azienda devono essere informati in ordine alle disposizioni delle autorità e con riferimento al complesso delle misure adottate dal datore di lavoro, mediante avvisi consegnati o affissi ne luoghi aziendali; (ii) pulizia e sanificazione giornaliere degli ambienti; (iii) adozione di precauzioni igieniche personali e dotazione di dispositivi di protezione individuale (iv) gestione degli spazi comuni (es. mensa, aree fumatori) e rispetto delle distanze interpersonali; (v) definizione di una diversa organizzazione aziendale (turnazione, trasferte e smart working); (vi) regolamentazione dell’entrata e uscita di dipendenti e fornitori; (vii) limitazione degli spostamenti interni, riunioni, etc; (viii) corretta gestione dei casi di presenza di una persona sintomatica in azienda; (ix) prosecuzione nella sorveglianza sanitaria, in collaborazione con il medico competente e il RLS (rappresentante dei lavoratori per la sicurezza)[5].

Inoltre, come detto sopra, si suggerisce la costituzione di un Comitato per l’applicazione e la verifica delle regole del protocollo, con la partecipazione delle rappresentanze sindacali aziendali e del RLS, laddove presenti. Tale Comitato sarà chiamato anche a valutare le necessità di aggiornamento dei protocolli adottati al variare delle prescrizioni impartite dalla Autorità pubbliche. Le suddette attività dovranno poi trovare corrispondenza in un’adeguata reportistica che indichi i presidi messi in atto e gli esiti dei controlli, garantendo così la tracciabilità delle attività svolte.

In sintesi, (i) dovrà quindi essere predisposto un protocollo aziendale, che declini in modo puntuale le misure poste in essere, (ii) dovranno essere documentate per iscritto tutte le singole attività svolte e le decisioni assunte dal datore in attuazione di tali misure (ad esempio verbali e registri), (iii) dovranno essere raccolte le informative rivolte ai dipendenti, nonché (iv) le relazioni elaborate dagli organi preposti alle verifiche in ordine al rispetto delle nuove procedure. Tale protocollo andrà altresì ad integrarsi nel complesso dei presidi predisposti dal datore nel Modello al fine di prevenire la commissione di reati rilevanti anche in chiave 231.

Conclusioni

Nel contesto dell’emergenza sanitaria, è importante curare la compliance aziendale a tutti i livelli per consentire al datore di lavoro di evitare responsabilità.

Infatti, alla luce delle considerazioni svolte circa la natura straordinaria e imprevedibile della pandemia in corso e l’assenza delle necessarie competenze tecnico-scientifiche in capo ai datori di lavoro, coerentemente con quanto stabilito da Confindustria e dall’Inail, è ragionevole sostenere che vadano esclusi profili di responsabilità, anche in chiave 231, in capo al datore di lavoro e all’impresa che abbiano adottato e concretamente implementato le misure anti-contagio prescritte dalle Autorità pubbliche per far fronte al rischio pandemico.  Ovviamente solo la giurisprudenza che verrà potrà confermare tale ricostruzione.

[1] L’articolo 42, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18 al comma 2 dispone: “che nei casi accertati di infezione da coronavirus (SARS-CoV-2) in occasione di lavoro, il medico certificatore redige il consueto certificato di infortunio e lo invia telematicamente all’Inail che assicura, ai sensi delle vigenti disposizioni, la relativa tutela dell’infortunato. Le prestazioni Inail nei casi accertati di infezioni da coronavirus in occasione di lavoro sono erogate anche per il periodo di quarantena o di permanenza domiciliare fiduciaria dell’infortunato con la conseguente astensione dal lavoro. I predetti eventi infortunistici gravano sulla gestione assicurativa e non sono computati ai fini della determinazione dell’oscillazione del tasso medio pe andamento infortunistico di cui agli articoli 19 e seguenti del decreto Interministeriale 27 febbraio 2019. La presente disposizione si applica ai datori di lavoro pubblici e privati”.

[2] Cfr. Position paper di Confidustria “La responsabilità amministrativa degli enti ai tempi del COVID-19”, 10 giugno 2020

[3] Cfr. p. 4, Doveri e ambiti di attivazione dell’OdV in relazione al rischio di contagio, in https://www.aodv231.it/images/pdf/3672-10-PP%20OdV%20e%20Covid-19%20Rev.1.pdf

[4] Cfr. nota n. 89 del  13 marzo 2020 dell’Ispettorato Nazionale del Lavoro in tema di “Adempimenti datoriali – Valutazione rischio emergenza coronavirus”: “È di tutta evidenza, inoltre, che la situazione emergenziale di carattere sociale, nazionale e non, investendo l’intera popolazione, è connotata da un indice di rischio determinato dalla particolare evoluzione del fenomeno, dalle condizioni soggettive dei singoli, nonché da un’indeterminazione valutativa che non può che essere rimessa alle alte istituzioni, sia per complessità che per entità del rischio nonché per le misure di prevenzione da adottare. La valutazione del rischio e le relative misure di contenimento, di prevenzione e comportamentali, infatti, sono, per forza di cose, rimesse al Governo, alle Regioni, ai Prefetti, ai Sindaci ed ai Gruppi di esperti chiamati ad indicare in progress le misure ed i provvedimenti che via via si rendono più opportuni in ragione della valutazione evolutiva dell’emergenza.”

[5] Il Rappresentante dei Lavoratori per la Sicurezza (RLS) è definito dal D. Lgs. 81/08 come la persona eletta o designata per rappresentare i lavoratori per quanto concerne gli aspetti della salute e della sicurezza durante il lavoro.